Решение Арбитражного суда Орловской области №А48-1006/2010

Решение суда о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания

Арбитражный суд Орловской области в составе
судьи А.А. Жернова,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Перепелицей М.В.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Протон» к Управлению по тарифам Орловской области о признании незаконным и отмене постановления от 04.03.10 «о назначении административного наказания»
при участии:
от заявителя – представитель Кацай А.А. (постоянная доверенность от 30.12.10);
от ответчика – главный специалист отдела контроля Рыков Ю.Ф. (постоянная доверенность от 18.01.10г. №01-10/82);

установил:

Открытое акционерное общество «Протон» (далее – заявитель, Общество, ОАО «Протон») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению по тарифам Орловской области (далее – ответчик, Управление) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 04.03.10г. № 01-17-04 в виде штрафа в размере 100000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Требование заявителя мотивировано тем, что ОАО «Протон» не является организацией коммунального комплекса, ввиду несоответствия требованиям статьи 2 Федерального закона «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» от 30.12.04 г. № 210-ФЗ (далее - Федеральный закон № 210-ФЗ). Указанный юридический факт подтвержден Решением Арбитражного суда Орловской области от 11.03.10 г. по делу № А48-1/2010. Согласно ст. 17 указанного Закона органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации наделены контрольными функциями в области установления, применения и изменения тарифов только в отношении органов регулирования. Управление не осуществляет регулирование хозяйственной деятельности ОАО «Протон» в части оказания услуг по водоснабжению и водоотведению, поэтому ответчик не имеет правовых оснований для проведения в отношении Общества контрольных мероприятий. Протокол об административном правонарушении от 19.02.10 г. № 0015 был составлен Управлением в отсутствие законного представителя заявителя, чем были нарушены требования ст. 28.2 КоАП РФ.
Ответчик требование заявителя не признал по тем основаниям, что Управление отнесло ОАО «Протон» к организации коммунального комплекса на основании Постановления Администрации города Орла от 19.11.09 г. № 3675 «Об установлении тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые ОАО «Протон». На момент проведения проверки (11.02.10 г. по 25.02.10 г.) и вынесения постановления о назначении административного наказания указанное постановлении Администрации действовало, оно не подлежит применению только с 09.03.10 г. Часть 3 ст. 5 Федерального закона № 210-ФЗ указывает на тарифы, которые устанавливают органы местного самоуправления, то есть, органы регулирования субъектов Российской Федерации, осуществляющие государственный контроль за обоснованностью применения тарифов, которые устанавливаются органами местного самоуправления. Орган местного самоуправления не применяет тарифы и надбавки, следовательно, применять тариф могут только юридические лица, в отношении которых данный тариф установлен, поэтому Управление обладает полномочиями по контролю за обоснованностью применения установленного ОАО «Протон» тарифа на водоснабжение и водоотведение. Кроме того, полномочия Управления по проведению проверки в отношении заявителя установлены п. 3.ч. 3 ст. 17 указанного выше Закона. Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом в соответствии с ч. 1.1 ст. 23.51 КоАП РФ. ОАО «Протон» оказывало услуги по передаче тепловой энергии без установления тарифа Управлением, что является нарушением установленного порядка ценообразования.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 29.03.10 г., принятым по настоящему делу, требование заявителя удовлетворено.
Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.10 г. Решение Арбитражного суда Орловской области от 29.03.10 г. по делу № А48-1006/2010 оставлено без изменения.
Федеральный Арбитражный суд Центрального округа Постановлением от 20.01.11 г. Решение суда первой инстанции и Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А48-1006/2010 отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области в ином судебном составе.
При этом суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что рассматривая спор, судебные инстанции исходили только из выяснения обстоятельств, является или нет заявитель организацией коммунального комплекса, в связи с чем, по существу вмененного административным органом Обществу правонарушения суды дело не рассматривали.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции лишен возможности принять новое Решение по настоящему делу, поскольку судами не исследованы фактические обстоятельства совершения обществом правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, не дана оценка правомерности привлечения к административной ответственности.
Суд кассационной инстанции указал на принятые Федеральным арбитражным судом Центрального округа и Высшим Арбитражным Судом РФ судебные акты по арбитражному делу № А48-1/2010.
При новом рассмотрении дела заявитель свое требование поддержал, дополнив его новыми основаниями, и в пояснении по делу от 15.03.11 г. указал, что контрольные мероприятия, проведенные Управлением, должны быть согласованы с органами прокуратуры, посредством включения в ежегодный план проведения плановых проверок. Игнорирование данных требований является грубым нарушением законодательства при осуществлении контроля. Результаты проверки, проведенной органом государственного надзора при указанных обстоятельствах, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований и подлежат отмене судом на основании заявления юридического лица. Ответчик уведомил Общество о проведении проверки менее чем за три рабочих дня до ее начала, что противоречит части 12 статьи 9 закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» от 26.12.08 г. № 294-ФЗ (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ) и согласно пункту 1 части 2 статьи 20 данного Закона является грубым нарушением законодательства при осуществлении контроля. ОАО «Протон» считает, что у ответчика отсутствуют полномочия на осуществление контрольных мероприятий в отношении ОАО «Протон» и формирование выводов о наличии в действиях Общества вменяемого правонарушения. Учитывая, что Управление никогда не регулировало хозяйственную деятельность ОАО «Протон» в части оказания услуг по водоснабжению и водоотведению, ответчик не имел правовых оснований для проведения в отношении Общества контрольных мероприятий. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие извещение ОАО «Протон» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в соответствии с ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ. Таким образом, протокол об административном правонарушении от 19.02.10 г. № 0015 был составлен в отсутствие законного представителя Общества. При рассмотрении дела ответчик не отрицал факт составления протокола в отсутствие законного представителя заявителя, ввиду ненадлежащего извещения о проводимых процессуальных действиях. ОАО «Протон» не может являться энергоснабжающей организацией, так как в силу заключенного договора № 7 от 01.01.08 г. является абонентом ОАО «Орловская теплосетевая компания» и заключенные с ОАО «Протон» договоры на дальнейшую передачу тепловой энергии в силу ст. 545 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) квалифицируются как субабонентские. Для присвоения ОАО «Протон» статуса энергоснабжающей организации, как поставщику тепловой энергии, и возникновения у него обязанности по утверждению соответствующего тарифа, потребители Общества должны соответствовать требованиям ст. 539 ГК РФ и обеспечить учет потребления энергии, то есть иметь приборы учета. Фактически, потребители, присоединенные к сетям ОАО «Протон» не имеют приборов учета тепловой энергии. ОАО «Протон» никогда самостоятельно не устанавливало для потребителей тариф на их теплоснабжение, а лишь получало возмещение своих затрат по оплате тепловой энергии по тарифам теплоснабжающей ОАО «Протон» организации (ОАО «Орловская теплосетевая компания»), исходя из фактической площади каждого потребителя. Протокол об административном правонарушении не содержит в себе описания события правонарушения, вменяемого ОАО «Протон» в части теплоснабжения, а акт проверки ОАО «Протон», составленный одновременно с протоколом, также не содержит выявленных нарушений в области теплоснабжения. Ответчиком не представлено доказательств получения Обществом денежных средств по самостоятельно установленным тарифам.
Ответчик требование заявителя не признал. В представленных возражениях от 30.03.11 г. № 01-10/710 указал, что проверка соблюдения ОАО «Протон» требований законодательства о государственном регулировании тарифов в сфере электро, тепло-водоснабжения, водоотведения была проведена на основании приказа Управления от 09.02.10 г. № 69-т в период с 11.02.10 г. по 19.02.10 г., где указаны предмет проверки и её правовые основания. Копия указанного приказа была отправлена на ОАО «Протон» факсимильной связью 10.02.10 г. 11.02.10 г. с копией приказа был ознакомлен технический директор, в связи с чем довод заявителя о необходимости применения в рассматриваемом случае пунктов 1 и 7 части 2 статьи 20 Федерального закона № 294-ФЗ, в связи с недействительностью результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований названного Федерального закона, подлежит отклонению. Поводом для возбуждения дела в отношении ОАО «Протон» не могли быть результаты проверки самого ОАО «Протон», поскольку ОАО «Протон» отказало Управлению в предоставлении интересующих документов. Федеральный закон № 294-ФЗ регулирует иные правоотношения, отличные от тех, которые являются предметом регулирования КоАП РФ, подлежащего применению при производстве по делам об административных правонарушениях. Данный Федеральный закон не распространяется на порядок привлечения к административной ответственности, поскольку нормы административного процесса содержатся в КоАП РФ. Поскольку ОАО «Протон» установлен тариф на водоснабжение и водоотведение, Управление обладает полномочиями по контролю за обоснованностью применения установленного ОАО «Протон» тарифа на водоснабжение и водоотведение. При составлении 19.02.10 г. протокола об административном правонарушении № 0015 присутствовал представитель ОАО «Протон» Кацай А.А. по доверенности от 29.12.09 г. б/н, который дал письменные объяснения, подписал протокол и получил его копию. В протоколе указаны объяснения Кацай А.А. о том, что ОАО «Протон» не является организацией коммунального комплекса, по соглашению с потребителями услуг по водоснабжению и водоотведению согласовало стоимость поставляемых видов энергетики, факта одностороннего изменения цены не было. Таким образом, ОАО «Протон» воспользовалось процессуальными правами, в частности правом присутствовать при составлении протокола и правом давать объяснения. ОАО «Протон» имеет статус энергоснабжающей организации в соответствии с абз. 2 ст. 1 Федерального закона от 14.04.95 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию», согласно которой, энергоснабжающая организация - хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. ОАО «Протон» названо в качестве энергоснабжающей организации в договоре № 24/36 от 01.11.08 г., заключенном с ООО «Калигер». Общество выставляло своим потребителям плату за услуги по передаче тепловой энергии по неутверждённому тарифу. На основании имеющихся в деле фактических данных (доказательств по делу об административном правонарушении: протоколов согласования цен, актов о фактическом потреблении энергетики), начальником Управления ОАО «Протон» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ.
Заслушав доводы сторон, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
Пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспари­ваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое Решение, устанавли­вает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к от­ветственности, не истекли ли сроки давности привлечения к администра­тивной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), а равно иное нарушение установленного порядка ценообразования - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - ста тысяч рублей.
Постановлением Управления от 04.03.10 г. «о назначении административного наказания» по делу № 01-17-04 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ. Обществу вменено в вину нарушение положений Федерального закона от 14.04.95 г. № 41-ФЗ в части отсутствия со стороны ОАО «Протон» обращений об установлении тарифа на тепловую энергию в Управление, то есть нарушение установленного порядка ценообразования в этой части и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.
Как следует из материалов дела, Постановлением Администрации г. Орла от 19.11.09 г. № 3675 ОАО «Протон» установлены тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения, которыми Общество должно руководствоваться при оказании услуг.
В соответствии с п. 4.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 06.10.03 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (в редакции закона, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления городских округов обладают, в том числе, полномочиями по регулированию тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса (за исключением тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса – производителей товаров и услуг в сфере электро- и (или) теплоснабжения).
Статьей 4 Положения о регулировании органами местного самоуправления города Орла цен, тарифов и надбавок к ценам (тарифам) на услуги организаций жилищно-коммунального комплекса и муниципальных предприятий, учреждений, принятого Решением Городского Совета от 26.10.06 № 8/132-ГС, предусмотрены полномочия Администрации по осуществлению расчета цен (тарифов) для потребителей на товары (услуги) регулируемых организаций.
Пунктом 1 статьи 1 Федерального закона N 210-ФЗ предусмотрено, что названный Закон устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.
Понятие организации коммунального комплекса содержится в п.1 ст.2 Федерального закона №2 10-ФЗ – юридическое лицо независимо от его организационно - правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения тепло -, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.
Система коммунальной инфраструктуры – это совокупность производственных и имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований (п. 2 ст. 2 Федерального закона № 210-ФЗ).
Подпунктом 1 пункта 2 статьи 1 Федерального закона № 210-ФЗ установлено, что в соответствии с названным Федеральным законом подлежат регулированию тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.
В собственности заявителя имеются две артезианские скважины № 75613, № 75614 глубиной 95 м, расположенные по адресу: г.Орел, ул.Лескова, д.19.
Исходя их технического описания приобретенных заявителем на основании договора купли-продажи имущества от 01.02.06 г. № 3 сетей канализации, водоснабжения, теплоснабжения, а также пояснительных записок ОАО «Протон», направленных Администрации, видно, что заявитель использует в процессе эксплуатации скважин необходимое для этих целей техническое оборудование и сети.
Потребителями услуг ОАО «Протон» являются юридические лица, расположенные по адресу: г.Орел, ул.Лескова, 19: потребители воды – 40 юридических лиц, канализации – 39 юридических лиц.
Согласно ч. 2 ст.548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
Постановлением Правительства РФ от 12.02.99 г. № 167 утверждены правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации. Настоящие Правила регулируют отношения между абонентами (юридическими лицами, а также предпринимателями без образования юридического лица) и организациями водопроводно – канализационного хозяйства (сокращенное наименование ВКХ) в сфере пользования центральными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов.
Отношения между абонентами и организациями ВКХ в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и канализации возникают из публичного договора.
В статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.
Гражданское законодательство допускает издание Правительством РФ Правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров по пользованию системами коммунального водоснабжения и канализации (п.4 ст.426, п.2 ст. 548 ГК РФ).
В силу п. 4 ст. 3 ГК РФ Правительство РФ на основании и во исполнение Гражданского кодекса РФ и иных законов, указов Президента РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.
Пунктом 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Поскольку ОАО «Протон» с момента приобретения и начала эксплуатации систем водоснабжения и водоотведения осуществляет и продолжает осуществлять отпуск собственной воды и прием сточных вод от третьих лиц, оно является организацией водопроводно-канализационного хозяйства в силу критериев, определенных пунктом 1 Правил.
Пункт 11 Правил, предусматривающий, что договорные отношения между организациями ВКХ и абонентами регулируются по правилам о договоре энергоснабжения, соответствует требованиям ст.ст. 539-548 ГК РФ, устанавливающим положение о применении правил об энергоснабжении к иным договорам и отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами (п. 2 ст. 548 ГК РФ).
Отношения между организациями ВКХ и юридическими лицами возникают на основании публичного договора на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных (пункт 11 Правил, ст. 426 ГК РФ). Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации, утвержденные Правительством РФ, относятся к тем случаям, когда содержание условий публичного договора определено Постановлением Правительства РФ в пределах ст. 421 ГК РФ.
Таким образом, оказание Обществом, являющимся юридическим лицом, услуг на основании заключенных им договоров с третьими лицами и в пределах муниципального образования – г.Орел, свидетельствует, что ОАО «Протон» обладает всеми необходимыми и достаточными признаками для отнесения его к организациям коммунального комплекса, а поэтому установление тарифов в отношении оказываемых им услуг является законным и обоснованным.
Указанные обстоятельства установлены Постановлением ФАС Центрального округа от 19.05.10 г. по делу №А48-1/2010, в котором участвовало ОАО «Протон». На принятые ФАС Центрального округа и Высшим Арбитражным Судом РФ судебные акты по делу № А48-1/2010 также указал суд кассационной инстанции в своем постановлении от 20.01.11 г. по настоящему делу, отметив, что заявитель является организацией водопроводно-канализационного хозяйства в силу критериев, определенных п. 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.99 г. № 167.
Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Учитывая изложенное, арбитражный суд считает необоснованным довод заявителя о том, что ОАО «Протон» не является организацией коммунального комплекса ввиду несоответствия требованиям ст. 2 Федерального закона № 210-ФЗ.
В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.12.08 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ) указанный Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.
В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 294-ФЗ предметом плановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также соответствие сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, обязательным требованиям.
Плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов, в которых, в частности, указывается:
      1. Наименования юридических лиц, фамилии, имена, отчества индивидуальных предпринимателей, деятельность которых подлежит плановым проверкам;
      2. Цель и основание проведения каждой плановой проверки;
      3. Дата и сроки проведения каждой плановой проверки;
      4. Наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля, осуществляющих конкретную плановую проверку. При проведении плановой проверки органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля совместно указываются наименования всех участвующих в такой проверке органов. (ч.ч. 3,4 ст. 9 Федерального закона № 294-ФЗ).
В срок до 1 сентября года, предшествующего году проведения плановых проверок, органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля направляют проекты ежегодных планов проведения плановых проверок в органы прокуратуры.
Органы прокуратуры рассматривают проекты ежегодных планов проведения плановых проверок на предмет законности включения в них объектов государственного контроля (надзора), объектов муниципального контроля в соответствии с частью 4 настоящей статьи и в срок до 1 октября года, предшествующего году проведения плановых проверок, вносят предложения руководителям органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля о проведении совместных плановых проверок.
Органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля рассматривают предложения органов прокуратуры и по итогам их рассмотрения направляют в органы прокуратуры в срок до 1 ноября года, предшествующего году проведения плановых проверок, ежегодные планы проведения плановых проверок.
Порядок подготовки ежегодного плана проведения плановых проверок, его представления в органы прокуратуры и согласования, а также типовая форма ежегодного плана проведения плановых проверок устанавливается Правительством Российской Федерации.
Органы прокуратуры в срок до 1 декабря года, предшествующего году проведения плановых проверок, обобщают поступившие от органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля ежегодные планы проведения плановых проверок и направляют их в Генеральную прокуратуру Российской Федерации для формирования Генеральной прокуратурой Российской Федерации ежегодного сводного плана проведения плановых проверок (ч. 6 ст. 9 Федерального закона № 294-ФЗ).
Генеральная прокуратура Российской Федерации формирует ежегодный сводный план проведения плановых проверок и размещает его на официальном сайте Генеральной прокуратуры Российской Федерации в сети "Интернет" в срок до 31 декабря текущего календарного года (п. 1 ч. 6 ст. 9 Федерального закона № 294-ФЗ).
В силу ч. 12 ст. 9 Федерального закона № 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.
Таким образом, законодатель установил порядок организации и проведения подобных проверок с предварительным согласованием с органами прокуратуры.
Как следует из материалов дела, письмом от 09.02.10 г. Управление со ссылкой на ч. 12 ст. 9 вышеуказанного Закона уведомило ОАО «Протон» о проведении согласованной с органами прокуратуры плановой проверки в отношении Общества.
Названное письмо было направлено Управлением заявителю по факсу 10.02.10 г. (т. 1 л.д. 81, 82).
Непосредственно проверка проводилась Управлением с 11.02.10 г. по 25.02.10 г., что видно из журнала учета проверок ОАО «Протон», проводимых органами государственного контроля (надзора) и не оспаривается ответчиком (т. 3 л.д. 19-20).
Таким образом, ответчик уведомил Общество о проводимой плановой проверке с нарушением 3-х дневного срока, установленного ч. 12 ст. 9 Федерального закона № 294-ФЗ (за один день до начала проверки).
В силу п. 1 ч. 2 ст. 20 Федерального закона № 294-ФЗ указанное нарушение относится законодателем к числу грубых.
Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя (ч. 1 ст. 20 Федерального закона № 294-ФЗ).
В приказе Управления от 09.02.10 г. о проведении плановой выездной проверки ОАО «Протон» содержится, в том числе, указание на ее проведение в соответствии с ежегодным планом проведения плановых проверок на 2010 г., размещенного на сайте Прокуратуры Орловской области в сети Интернет (т. 1 л.д. 12).
Обществом в материалы дела представлен график проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на 2010 г. прокуратуры Орловской области и сводный план проверок субъектов предпринимательства на 2010 г. Генеральной прокуратуры РФ.
В соответствии с названными выше графиком и сводным планом, Управление должно было проводить проверку ОАО «Протон» в период с 11.02.10 г. по 25.02.10 г. на предмет соблюдения Федерального закона от 22.11.95 г. № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и Закона Орловской области от 26.12.05 г. № 564-ОЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Орловской области" (т. 3 л.д. 17-18).
Однако ответчик в нарушение указанных выше графика и сводного плана провел проверку деятельности ООО «Протон» на предмет соблюдения требований Федерального закона от 14.04.95 г. № 41-ФЗ, Федерального закона от 26.03.03 г. № 35-ФЗ, Федерального закона от 30.12.04 г. № 210-ФЗ.
Доводы ответчика о том, что поводом для возбуждения дела в отношении ОАО «Протон» не могли быть результаты проверки самого ОАО «Протон», в связи с тем, что ОАО «Протон» отказало Управлению в предоставлении интересующих документов не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку ответчиком не представлено каких-либо доказательств в подтверждение этого обстоятельства.
В акте проверки заявителя от 19.02.10 г., протоколе об административном правонарушении от 19.02.10 г. № 0015 и оспариваемом постановлении каких-либо сведений о чинимых ОАО «Протон» препятствиях в ходе проведения проверки не указано.
В постановлении о назначении административного наказания от 04.03.10 г. имеется ссылка Управления на то, что проверка ОАО «Протон» проводится в соответствии с ежегодным планом проведения плановых проверок на 2010 г. (т. 1 л.д. 33). Какого-либо иного плана проведения проверок в отношении ОАО «Протон», ответчик в материалы дела не представил, как и доказательств непосредственного обнаружения им выявленного нарушения вне рамок проведенной им выездной проверки Общества.
Арбитражный суд считает несостоятельным довод Управления о не применении к спорным правоотношениям положений Федерального закона № 294-ФЗ со ссылкой на нормы КоАП РФ, подлежащего применению при производстве по делам об административных правонарушениях в соответствии с ч. 5 ст. 27 указанного выше Закона.
Частью 5 статьи 27 Федерального закона № 294-ФЗ установлено, что до 1 января 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона (в редакции Федерального закона от 27.12.09 г. № 365-ФЗ).
Согласно ч. 4 Федерального закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок при осуществлении таможенного, антимонопольного, экспортного контроля, контроля и надзора в сфере миграции, контроля в сфере рекламы, государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций, лицензионного контроля, государственного контроля и надзора в области обеспечения транспортной безопасности, государственного строительного надзора, контроля и государственного надзора в области связи, контроля в области обращения и защиты информации, контроля и надзора за обеспечением защиты государственной тайны, государственного контроля регулирования цен (тарифов) и надбавок к ним, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации организациями коммунального комплекса, контроля за оборотом оружия, боеприпасов и патронов к нему, контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, контроля и надзора в сфере труда, государственного надзора и контроля в области обеспечения безопасности дорожного, железнодорожного, воздушного движения, судоходства, государственного контроля и надзора за промышленной безопасностью, надзора за безопасностью гидротехнических сооружений, надзора по ядерной и радиационной безопасности, проверок готовности теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций, потребителей тепловой энергии, а также муниципальных образований к отопительному периоду в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.
Однако порядок и сроки уведомления юридического лица о проведении проверки не относится ни к виду, ни к предмету, ни к основаниям проверок, ни к срокам их проведения и, соответственно, не подпадают по действие части 5 статьи 27 Федерального закона № 294-ФЗ.
Обоснованность выводов суда в этой части подтверждается арбитражной практикой (Постановления ФАС Поволжского округа от 02.06.10 г. по делу №А12-22144/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 11.10.10 г. по делу №А29-1421/2010, от 02.02.11 г. по делу №А43-12924/2010, ФАС Уральского округа от 14.09.10 г. по делу №Ф09-6640/10-С1).
Довод Управления о соблюдении им положений при составлении протокола об административном правонарушении от 19.02.10 г. № 0015 опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.
Письмом от 17.02.10 г. № 01-10/394 ответчик известил генерального директора ОАО «Протон» Меньшова В.В. о необходимости прибытия 19.02.10 г. в 14 час. 30 мин. для подписания акта по результатам контрольного мероприятия и протокола об административном правонарушении по ст. 19.7.1 КоАП РФ (т. 3 л.д. 22).
Доказательств, подтверждающих уведомление заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ, ответчик суду не представил.
Присутствующий при составлении протокола от 19.02.10 г. № 0015 Кацай А.А., подписавший протокол и давший в протоколе объяснения от имени ОАО «Протон», подобных полномочий от Общества не имел. Доверенность, выданная Кацаю А.А. генеральным директором ОАО «Протон», с которой он присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении носит общий характер и в ней отсутствуют полномочия Кацая А.А. на представление интересов ОАО «Протон» при составлении протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ (т. 1 л.д. 69).
Согласно ч.ч. 2-6 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.
В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Согласно п. 24 указанного Постановления, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).
Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.
Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.
Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
Допущенное Управлением при составлении протокола об административном правонарушении от 19.02.10 г. № 0015 нарушение требований ст. 28.2 КоАП РФ, а именно, не извещение ОАО «Протон» о времени и месте составления протокола, арбитражный суд рассматривает в качестве существенного нарушения, являющегося основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.
Арбитражный суд считает несостоятельным довод заявителя об отсутствии у Управления полномочий на осуществление контрольных мероприятий в отношении ОАО «Протон».
В силу абз. 2 п. 3 Правил осуществления государственного контроля в области регулирования тарифов и надбавок, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.07.07 г. N 468 органы регулирования субъектов Российской Федерации осуществляют государственный контроль за обоснованностью установления и изменения тарифов и надбавок, указанных в части 3 статьи 5 Федерального закона, а также применения тарифов и надбавок, указанных в частях 5 и 6 статьи 4 и в части 3 статьи 5 Федерального закона.
Часть 3 статьи 5 Федерального закона N 210-ФЗ (в редакции Закона, действовавшей в период вынесения оспариваемого постановления) указывает на тарифы, которые устанавливают органы местного самоуправления.
Пунктом 3 статьи 17 названного Закона конкретизированы полномочия органа регулирования субъекта РФ и в нем, в частности, указано, что последний вправе проводить проверки обоснованности установления, применения и изменения тарифов и надбавок, регулируемых в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Орган местного самоуправления не применяет тарифы и надбавки, их применяют лица, в отношении которых данный тариф установлен. Поскольку ОАО «Протон» был установлен тариф на водоснабжение и водоотведение, Управление обладало полномочиями по контролю за обоснованностью применения установленного Обществу тарифа на водоснабжение и водоотведение, которые были установлены органом местного самоуправления.
Несостоятельным является довод заявителя о том, что он не является энергоснабжающей организацией.
ОАО «Протон» имеет статус энергоснабжающей организации в соответствии с абз. 2 ст. 1 Федерального закона от 14.04.95 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию», согласно которой, энергоснабжающая организация - хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. Общество названо в качестве энергоснабжающей организации в договоре от 01.11.08 г. № 24/36, заключенный с ООО «Калигер».
Согласно акту о фактическом обеспечении энергетики от 01.11.08 г., составленному с ООО «Калигер» в январе 2010 года ОАО «Протон» выставило за услуги теплоснабжения сумму 10 862, 64 руб. исходя из площади 225,6 кв.м. Согласно платёжному поручению от 25.02.10 г. № 32 ООО «Калигер» оплатило указанную сумму.
Таким образом, в ходе проведенной Управлением проверки ОАО «Протон» установлен факт выставления Обществом своим потребителям платы за услуги по передаче тепловой энергии.
При этом тариф на тепловую энергию ОАО «Протон» установлен не был.
Вместе с тем, как следует из содержания протокола об административном правонарушении от 19.02.10 г. № 0015, Управлением надлежащим образом не была описана объективная сторона вмененного заявителю административного правонарушения. Управление в протоколе перечислило нормативно-правовые акты и указало на установление им факта нарушения порядка ценообразования, выраженное в незаконном установлении тарифа на водоснабжение, водоотведение и теплоснабжение, в то время как из материалов дела следует, что тариф на теплоснабжение в проверяемом периоде Обществу не устанавливался.
Таким образом, в нарушение требований ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ событие административного правонарушения описано Управлением в протоколе об административном правонарушении без должной оценки всех объективных обстоятельств, которые были установлены в ходе проведения проверки.
В силу п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое Решение.
Ответчик не представил доказательств законности постановления от 04.03.10г. «о назначении административного наказания», в связи с чем оспариваемое Постановление является незаконным и подлежит отмене.
При таких обстоятельствах требование Общества является обоснованным и подлежащим удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным и отменить Постановление Управления по тарифам Орловской области от 04.03.10 г. «о назначении административного наказания» по делу № 01-17-04.
На Решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия.
-->